2020年广东自考《国际法》串讲笔记

　　第1章 导 论

　　一、国际法的概念

　　(一)国际法的定义和名称

　　国际法是在国家间交往中形成的、主要调整国家之间关系的、有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。

　　万民法、万国法、国际法

　　(★★)(二)国际法的特性

　　国际法与国内法相比，具有以下显著特点：

　　(1)法律关系的主体不同。国内法的主体主要是自然人和法人，国家只有在特殊情况下才成为国内法的主体;而国际法的主体主要是国家，个人现在还一般不被承认为国际法的主体。

　　(2)立法方式不同。国内法是由国家的立法机关依一定程序制定出来的;而国际社会不存在凌驾于国家之上的国际立法机构，国际法是由国家之间通过协议制定出来的。

　　(3)强制方式不同。国内法是由超越个体之上的国家强制机关保证实施的;而国际社会不存在超国家的强制机构，国际法的强制实施是通过国家单独或集体的行动来实现的。

　　(三)国际法的效力根据

　　1.自然法学派认为国际法的效力根据是自然法则。

　　2.新自然法学派包括社会连带学派和规范法学派

　　3.实在法学派则认为是国家意志。

　　4.新现实主义学派包括权力政治学说和定向学说。

　　5 .折衷法学派又称格老秀斯学派。

　　6.我们认为：国际法效力的根据应该是各国之间的协议。

　　二、国际法的历史发展

　　(一)古代国际法

　　战争、媾和、结盟、派使、条约规则

　　(二)中世纪国际法

　　(三)近代国际法

　　1、1643-1648年的威斯特伐利亚和会与《威斯特伐利亚和约》标志着近代国际法的产生。

　　2、 1625年荷兰人格老秀斯发表了《战争与和平法》。

　　3、资产阶级革命

　　(四)现代国际法

　　1、形成

　　2、发展

　　(五)国际法传入中国

　　1864年丁韪良将《国际法原理》译为汉文，称《万国公法》。

　　三、国际法的渊源

　　(一)定义与《国际法院规约》第38条

　　(二)条约

　　“契约性条约”和“造法性条约”

　　(三)国际习惯的构成要素。

　　一是物质要素，即各国在一段时间内前后反复一致的实践所形成的通例。

　　二是心理要素，即“法律确信”，它要求上述重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力。

　　(四)一般法律原则的含义。指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言、定案等。

　　(五)确立法律原则的辅助方法。

　　1、司法判例。主要指国际法庭和仲裁机构的判例，也包括各国国内司法和仲裁机构的判例。

　　2、权威国际法学家的学说。

　　3、国际组织的决议。例如，联合国大会有关国际和平与安全的决议。

　　四、国际法的编纂

　　1.含义。是指将各项国际法规则和制度编成系统化和成文化的法典。

　　2.类别。

　　(1)确定现行法和制订拟议法。前者是把现行有效的国际法规则，特别是不成文的习惯规则，用条约的形式确定下来;而后者是把正在形成中的国际法规则制定成条约规则，从而促进国际法的发展。

　　(2)非官方编纂和官方编纂。前者是由私人或学术团体进行的编纂，其不具有法律拘束力;后者是由外交会议或政府间国际组织进行的编纂。

　　现在最重要的官方编纂是由联合国的国际法委员会或联合国专门机构进行的。

　　五、国际法与国内法的关系

　　(一)国际法与国内法关系的理论

　　1.一元论

　　(1)国内法优先说。国际法是国内法中的“涉外公法”。这一学说将导致从根本上取消国际法。

　　(2)国际法优先说。国际法位于国内法之上。这种理论现影响很大。

　　2.二元论

　　国际法与国内法是两个不同的法律体系，二者互不隶属，各自独立。

　　中国学者认为，由于国内法的制定者和国际法的参加制定者都是国家，因此两个体系之间有着密切的联系，互相补充、互相制约。

　　(二)国际法与国内法关系的实践

　　从国际法的角度看，国际法只要求国家善意履行其国际义务，但国家应当如何履行义务，国际法尚无具体的规则。

　　1.关于国际法如何在国内适用的问题

　　(1)转化。

　　(2)采纳。

　　许多国家都把其承认的或与其国内法不相抵触的习惯法作为本国法的一部分而直接适用，但对条约的要求则比较严格。

　　2.关于国际法与国内法冲突的解决问题

　　从国际法的角度看，如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用国内法而造成对国际法的违背，该国应对此承担国家责任。

　　(三)国际法在中国国内的适用问题

　　目前我国宪法没有作出明确的规定，但有一些法律做了规定。其中，最重要是民法通则第142条：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　第二章 国际法基本原则

　　1.基本原则的特征。

　　国际法基本原则是指那些各国公认、具有普遍拘束力、适用于国际法一切效力范围、构成国际法基础的原则。

　　基本原则具有强行法的性质，效力高于其他国际法规则。但并非所有强行法都是国际法基本原则。

　　2.国家主权平等原则是现代国际法的基础。

　　国家主权有两层含义，即对内最高权和对外独立权。这两方面是相互联系的。另一方面，说国家是主权的，并不等于说其行为可以不受任何拘束和限制。从国际实践看，国家作为国际社会的一员，其行为要受到对其有效的国际法规则的拘束。

　　3.不干涉内政原则中的“内政”。内政是指那些本质上属于国内管辖的事项。内政虽然一般以领土为基础，但其范围并不与领土范围完全对应。判断某一事项是否属于一国的内政，要看其是否本质上属于国内管辖的事项以及有关行为是否违背了国际法规则。

　　4.不使用威胁或武力原则及其例外。

　　自卫、安理会执行行动、民族自决

　　5.和平解决国际争端原则的要求。

　　使用一种和平方法不能解决，国家有义务采取其他和平方法。争端当事国应避免任何使争端恶化的措施或行动。但采取何种和平方法解决争端的权利属于争端当事国。

　　6.民族自决原则不包括分离的权利。

　　民族自决原则所确认的权利主体限于在外国殖民统治和奴役下的被压迫民族。对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法根据，有关国家有权采取措施维护国家统一和领土完整，其他国家不应给予援助和支持。